Ámbito subjetivo del agente encubierto informático

En el presente artículo, Quim Cano Teruel arroja luz sobre la controversia que suscita el ámbito subjetivo del agente encubierto informático en el ordenamiento jurídico español. Esto es, en quién recae la facultad de ejercer tal función. Previamente, muestra una breve introducción sobre la figura del agente encubierto en sentido amplio (físico e informático).

1. Origen y marco legal

El agente encubierto físico tiene su origen en el Convenio celebrado sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la asistencia mutua y la cooperación entre las Administraciones aduaneras, hecho en Bruselas el 18 de diciembre de 1997, que en su artículo 23 hace referencia a las investigaciones encubiertas a través de un agente habilitado ad hoc. A tal efecto, los primeros agentes encubiertos tuvieron lugar en Dinamarca (1986) y Alemania (1992).

No debe confundirse la figura del agente encubierto con la del agente de paisano o secreta. El primero requiere una identidad simulada otorgada por el Ministerio de Interior, autorización judicial mediante.

En España, el amparo legal a esta medida no se dio hasta 1999, a través de Ley orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, cuyo cometido fue complementar otras medidas de investigación (como los registros domiciliarios y las intervenciones telefónicas) que no se mostraban del todo eficaces ante ciertas modalidades delictivas organizadas.

De este modo, se habilitó, mediante el nuevo artículo 282 bis, la actuación de un agente de Policía Judicial bajo identidad fingida que, utilizando el “engaño” (con el límite de la provocación delictiva), debía infiltrarse en el si de una organización criminal con el fin de identificar a los autores y aunar pruebas de la comisión de determinados delitos. La exposición de motivos de la reforma indicada señala que: “se añade a la Ley de Enjuiciamiento Criminal un nuevo artículo 282 bis, que proporciona habilitación legal a la figura del «agente encubierto» en el marco de las investigaciones relacionadas con la denominada «delincuencia organizada». De esta forma, se posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la Policía Judicial, que puede mantenerse en el eventual proceso judicial posterior, con lo que se completa el régimen de protección que preveía la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, respecto a peritos y testigos de causas criminales. Asimismo, se delimita a estos efectos el concepto de «delincuencia organizada», determinando las figuras delictivas que comprende. Finalmente, se faculta al agente encubierto para utilizar, bajo estricto control judicial y fiscal, medios complementarios de investigación.”

2. Una evolución

Teniendo claro el origen, resulta evidente comprender que la nueva figura de agente encubierto informático supone, en esencia, una evolución de su homólogo físico, para ofrecer una respuesta procesal a la investigación de tipos delictivos cometidos a través de las TIC. Esto debe entenderse como la creación de una nueva herramienta (con nuevas funciones) pero conservando la figura original de forma diferenciada. Al respecto, la nueva medida fue introducida mediante la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Concretamente, se añaden dos nuevos apartados, los puntos 6 y 7, al artículo 282 bis LECrim, aunque para esta publicación es importante destacar el punto 6: “el juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación con el fin de esclarecer alguno de los delitos a los que se refiere el apartado 4 de este artículo o cualquier delito de los previstos en el artículo 588 ter a. El agente encubierto informático, con autorización específica para ello, podrá intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos por razón de su contenido y analizar los resultados de los algoritmos aplicados para la identificación de dichos archivos ilícitos”.

3. Concepto de Policía Judicial

Hecha la introducción, debemos centrarnos en qué sujetos pueden llevar a cabo estas funciones. A tenor de lo que dispone el art. 282 bis LECrim en su punto 1, el ejercicio como agente encubierto queda reservado a los funcionarios de Policía Judicial. Pero, ¿qué se considera Policía Judicial? No es un concepto pacífico. Veamos que dice el ordenamiento al respecto.

La Constitución Española hace referencia a la Policía Judicial en el art. 126: “La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca”. Por tanto, será necesario saber qué términos establece la ley al respecto.

4. Normativa dispersa

La propia LECrim indica el objeto de la Policía Judicial en su art. 282: “La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Cuando las víctimas entren en contacto con la Policía Judicial, cumplirá con los deberes de información que prevé la legislación vigente. Asimismo, llevarán a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para determinar provisionalmente qué medidas de protección deben ser adoptadas para garantizarles una protección adecuada, sin perjuicio de la decisión final que corresponderá adoptar al Juez o Tribunal” y, de igual modo, en el art. 547 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece: “La función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes. Esta función competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias” “En ningún caso podrán encomendarse a los miembros de dichas unidades la práctica de actuaciones que no sean las propias de la Policía Judicial o las derivadas de las mismas” “Los funcionarios de Policía Judicial a quienes se hubiera encomendado una actuación o investigación concreta dentro de las competencias a que se refiere el artículo 547 de esta ley, no podrán ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del procedimiento judicial que la originó, si no es por decisión o con la autorización del juez o fiscal competente”.

El art. 283 LECrim define qué sujetos pueden constituir Policía Judicial, en el auxilio a Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal competentes en materia penal. Al respecto, este artículo enumera “autoridades administrativas encargadas de la seguridad pública; empleados o subalternos de la policía de seguridad, cualquiera que fuere su denominación; alcaldes, tenientes de alcalde y alcaldes de barrio; jefes, oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cualquier otra fuerza destinada a la persecución de malhechores; serenos, celadores y cualesquiera otros agentes municipales de policía urbana o rural; guardas de montes, jurados o confirmados por la Administración; funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones; agentes judiciales y subalternos de los Tribunales y Juzgados; personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, encargados de la investigación técnica de accidentes”.

Por otro lado, se encuentra el Real Decreto 769/19871, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, como normativa más específica, en cuya exposición de motivos se señala: “el presente Real Decreto se orienta preferentemente a delimitar las funciones de la Policía Judicial en sentido estricto, es decir, las que se refieren al esclarecimiento de las conductas presuntamente delictivas e identificación y aprehensión de sus responsables, aunque tangencialmente ha sido necesario referirse en alguna ocasión al deber genérico de auxilio a la Administración de Justicia”. Más concretamente, el art. 7 indica: “constituyen la Policía Judicial en sentido estricto las Unidades Orgánicas previstas en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad integradas por miembros del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil”.

Por último, cabe señalar lo que dispone la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en sus art. 29 y 30: “las funciones de Policía Judicial que se mencionan en el artículo 126 de la Constitución serán ejercidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a través de las Unidades que se regulan en el presente capítulo … Para el cumplimiento de dicha función tendrán carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales” “el Ministerio del Interior organizará con funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que cuenten con la adecuada formación especializada, Unidades de Policía Judicial, atendiendo a criterios territoriales y de especialización delictual, a las que corresponderá esta función con carácter permanente y especial … Las referidas Unidades orgánicas de Policía Judicial podrán adscribirse, en todo o en parte, por el Ministerio del Interior, oído el Consejo General del Poder Judicial, a determinados Juzgados y Tribunales. De igual manera podrán adscribirse al Ministerio Fiscal, oído el Fiscal General del Estado”.

5. Sentido amplio o estricto

Por tanto, de todo lo expuesto (y disperso) en el ordenamiento, se deduce que existen dos formas de definir el concepto de Policía Judicial, una en sentido amplio y otra en sentido estricto. A tal efecto, se considera Policía Judicial en sentido amplio a los sujetos previstos en el art. 283 LECrim que prestan servicio a la Administración de Justicia para la identificación de autores y obtención de pruebas de ilícitos penales en cumplimiento de su obligación general de auxilio. Por contra, se define como Policía Judicial en sentido estricto, al conjunto de unidades policiales que dependen orgánicamente de Jueces y Fiscales que realizan funciones de investigación penal de manera exclusiva.

6. Aplicación en sentido amplio

Aclarada la diferencia entre el sentido amplio y estricto de la Policía Judicial, debe analizarse la facultad de ejercer como agente encubierto. Al respecto, como ya se ha señalado anteriormente, el art. 282 LECrim únicamente señala que “el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta”, sin especificar si se trata de una concepción en sentido amplio o estricto. Por tanto, a falta de aclaración legislativa o jurisprudencial, debe valorarse la posibilidad de considerar el sentido amplio del término.

Al respecto, es destacable la Sentencia del Tribunal Supremo 1178/20162, de 15 de marzo de 2016 (ECLI: ES:TS:2016:1178) donde se reconoce la capacidad de las policías locales, a raíz de una actuación de la PM de Bilbao por un delito contra la salud pública, para ejercer como Policía Judicial: “las funciones como policía judicial de las policías locales están hoy fuera de toda duda, pero dentro de los márgenes de actuación que les corresponde, y con el carácter colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el personal de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales que les atribuye la LO 2/1986″.

Por lo expuesto, a priori, se antoja algo forzado incluir la posibilidad de que un policía local pueda ejercer como agente encubierto dentro de las funciones de colaboración, pero no puede descartarse. Tampoco se debe desechar la posible infiltración de un Agente de Vigilancia Aduanera para la investigación de delitos relacionados con el contrabando. En este sentido, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 14 noviembre de 2003, concluyó que las actuaciones en el sentido indicado son procesalmente válidas.

Por último, al amparo del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000, hecho en Bruselas, de conformidad con el artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, prevé en su art. 14 la posibilidad de llevar a cabo operaciones encubiertas por funcionarios policiales de Estados miembros: “el Estado miembro requirente y el Estado miembro requerido podrán convenir en colaborar para la realización de investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúen infiltrados o con una identidad falsa (investigaciones encubiertas)”.